La presente publicación aborda un tema de alta complejidad técnica: las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, conforme al Real Decreto-ley 5/2023.
El objetivo es ofrecer una explicación accesible, manteniendo al mismo tiempo el rigor necesario para quienes deseen profundizar en la materia.
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES: TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/2121 Y ANÁLISIS DEL REAL DECRETO-LEY 5/2023.
PARTE I: INTRODUCCIÓN, OBLIGACIONES DOCUMENTALES Y TRANSPARENCIA EN LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES.
El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, introduce diversas modificaciones en la legislación española, incluyendo la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.
Consta esta disposición de cinco libros, diez disposiciones adicionales, diez transitorias, una derogatoria y nueve disposiciones finales,
Dedica el Libro I a la Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles que se compone de 125 artículos.
En la disposición derogatoria única, se señala “Queda derogada la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al presente real decreto-ley”.
El libro I, se distribuye, a su vez, de 4 Títulos
Título I De las modificaciones estructurales, arts. 1 – 16.
Título II De las modificaciones estructurales, arts. 17 – 79.
Título III De las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas, arts. 80 – 120.
Título IV De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas, arts. 121 – 125
En el Título I se ocupa de las Disposiciones preliminares y comunes, parte de las cuales son objeto de estudio en este artículo.
Conforme a la disposición final novena del Real Decreto-ley 5/2023, la norma entrará en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» en cuando a las previsiones del Libro Primero.
Dado que el Real Decreto-ley se publicó en el BOE el 29 de junio de 2023, su entrada en vigor se produjo el 29 de julio de 2023.
TÍTULO I
De las modificaciones estructurales
Capítulo I: Disposiciones preliminares
ARTÍCULO 1. ÁMBITO OBJETIVO.
El presente Real Decreto-Ley regula:
Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, tanto internas (dentro del mismo país) como transfronterizas intra o extracomunitarias
Incluye operaciones como: Transformación, Fusión, Escisión y Cesión global de activo y pasivo.
ARTÍCULO 2. ÁMBITO SUBJETIVO.
Aplicación principal: A todas las sociedades mercantiles:
-.- Según la naturaleza de su objeto.
-.- Según la forma en que se constituyen.
Exclusión parcial: Las modificaciones estructurales de sociedades cooperativas se rigen por su propio régimen legal.
ARTÍCULO 3. LIMITACIONES Y EXCLUSIONES.
1.- Sociedades en liquidación:
Pueden realizar modificaciones estructurales si no han comenzado a distribuir su patrimonio entre los socios.
2.- Sociedades en concurso de acreedores:
Pueden transformar, fusionar, escindir o ceder activo y pasivo si cumplen las reglas del Texto Refundido de la Ley Concursal (RDL 1/2020), entendemos que se refiere a
a.- Las sociedades sometidas a un plan de reestructuración.
b.- Las sociedades sometidas a un plan de continuación.
La cuota hipotética de liquidación para los acreedores debe calcularse como si la sociedad estuviera en un concurso abierto en España, para las sociedades en concurso, sometidas a un plan de reestructuración
El artículo 3 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establece una distinción entre la aplicación de la regla del mejor interés en los planes de reestructuración y en los planes de continuación en el contexto de sociedades en concurso.
Esta diferenciación se fundamenta en la naturaleza y objetivos específicos de cada tipo de plan.
La regla del mejor interés de los acreedores se aplica, parece, en los planes de reestructuración porque estos planes están diseñados para reorganizar la estructura financiera y operativa de la empresa con el fin de maximizar el valor para los acreedores y asegurar la viabilidad a largo plazo de la empresa.
En este contexto, es crucial que los intereses de los acreedores sean protegidos y optimizados, ya que la reestructuración puede implicar cambios significativos en la estructura de la deuda y en la operación de la empresa.
Por otro lado, los planes de continuación se centran en la continuidad operativa de la empresa sin necesariamente modificar su estructura financiera de manera significativa.
Estos planes buscan mantener la actividad empresarial y proteger los empleos, priorizando la estabilidad y la continuidad del negocio.
En este contexto, la aplicación estricta de la regla del mejor interés de los acreedores podría ser contraproducente, ya que podría poner en riesgo la continuidad de la empresa y, por ende, los objetivos de estabilidad y protección del empleo.
En resumen, la diferenciación establecida por el legislador responde a la necesidad de adaptar las medidas legales a los objetivos específicos de cada tipo de plan, asegurando así una protección adecuada tanto para los acreedores como para la continuidad de la empresa en función del contexto particular de cada situación.
3.- Sociedades en liquidación concursal:
-.- No pueden realizar transformaciones transfronterizas.
4.- Exclusión del ámbito de aplicación:
-.- Sociedades sujetas a los instrumentos y mecanismos de resolución del Título IV de la Directiva 2014/59/UE, Entidades financieras
CAPÍTULO II
Disposiciones comunes
Sección 1.ª Del proyecto y de los informes de la modificación estructural
ARTÍCULO 4. PROYECTO DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL
El proyecto de modificación estructural constituye el documento base de cualquier operación, y su elaboración recae en los administradores de las sociedades participantes.
Este proyecto debe cumplir con unos requisitos mínimos establecidos en la Ley, que buscan garantizar transparencia y protección para todas las partes interesadas.
Contenido mínimo obligatorio:
1.- Identidad de las sociedades participantes y resultantes:
Forma jurídica, razón social y domicilio de las sociedades implicadas.
2.- Descripción de la operación:
Incluye la modificación estructural propuesta (transformación, fusión, escisión, etc.) y un calendario indicativo.
3.- Derechos especiales:
Detalle de los derechos que se otorgarán a socios con derechos especiales o tenedores de títulos distintos de acciones o participaciones, así como las medidas que les afecten.
4.- Garantías a acreedores:
Implicaciones de la operación para los acreedores, incluyendo cualquier garantía personal o real ofrecida.
5.- Ventajas especiales:
Toda ventaja otorgada a miembros de los órganos de administración, dirección, supervisión o control.
6.- Compensaciones en efectivo:
Para los socios que ejerzan su derecho a enajenar sus participaciones.
7.- Impacto en el empleo:
Consecuencias probables para los trabajadores de la sociedad.
Particularidades:
El proyecto debe incorporar menciones adicionales específicas según el tipo de modificación estructural, reforzando su carácter adaptado a la operación concreta.
ARTÍCULO 5. INFORME DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Además del proyecto, los administradores están obligados a elaborar un informe dirigido a socios y trabajadores, con el objetivo de justificar la operación desde un punto de vista jurídico y económico.
Contenido del informe:
1.- Explicación general:
-.- Aspectos jurídicos y económicos de la operación.
-.- Consecuencias para los trabajadores y la actividad futura de la sociedad.
-.- Implicaciones para los acreedores.
2.- Estructura del informe:
A.- Sección destinada a socios:
Incluye detalles sobre compensaciones, tipo de canje, impacto en los socios, y posibles vías de recurso.
También aborda aspectos relacionados con la responsabilidad social de la empresa, incluyendo impactos de género en los órganos de administración.
La sección destinada a los socios no será exigible cuando se cumplan dos condiciones:
-.- Aprobación unánime: Todos los socios con derecho de voto, así como cualquier otra persona que, conforme a la ley o los estatutos sociales, ostente ese derecho, acuerden prescindir de dicha sección.
-.- Compatibilidad con el régimen legal: La dispensa debe estar prevista en el régimen particular que rige la modificación estructural en cuestión.
Interpretación y efectos
Flexibilidad: Esta disposición permite a las sociedades reducir la carga administrativa en modificaciones estructurales simples o en casos donde los socios y partes relevantes estén plenamente informados y de acuerdo con la operación.
Protección de socios minoritarios: La necesidad de unanimidad garantiza que los derechos de los socios minoritarios o de otros titulares de derechos sean respetados y no se vean vulnerados.
B.- Sección destinada a trabajadores:
Explica los efectos laborales de la operación, como cambios en condiciones de empleo o en la ubicación de centros de trabajo, así como su repercusión en filiales.
Excepciones:
La sección destinada a trabajadores no será necesaria si la sociedad no cuenta con empleados más allá del órgano de administración o si se trata de una transformación interna.
Obligación de comunicación de opiniones:
Si los representantes de los trabajadores o, en su defecto, los propios trabajadores emiten opiniones sobre el informe en tiempo oportuno, estas deben ser comunicadas a los socios, adjuntándolas al informe final.
En ausencia de una definición precisa, "tiempo oportuno" debería entenderse como:
Un plazo previo a la junta general que permita incorporar las opiniones al informe y ponerlas a disposición de los socios.
Por analogía con el artículo 7, podría ser cinco días laborables antes de la junta general.
Plazos:
El informe de los administradores debe estar disponible para socios y trabajadores al menos un mes antes de la junta general, junto con el proyecto de modificación estructural, de estar disponible, extendiéndose a seis semanas en operaciones transfronterizas.
ARTÍCULO 6. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE
Este informe, de un experto independiente designado por el Registrador Mercantil, a solicitud de los administradores, añade un nivel adicional de supervisión externa, reforzando la transparencia de la operación.
Funciones del experto independiente:
1ª parte.- Evaluación de compensaciones:
-.- Verifica si la compensación en efectivo para los socios es adecuada.
-.- Analiza el tipo de canje en fusiones o escisiones.
2ª parte.- Verificación del capital aportado:
-.- Obligatoria si la sociedad resultante es una sociedad anónima o comanditaria por acciones, ya que en estas formas societarias el capital social es fundamental como garantía frente a terceros.
3ª parte.- Análisis de garantías ofrecidas a acreedores (opcional):
-.- A solicitud de los administradores, el experto puede evaluar si las garantías ofrecidas son suficientes.
Aspectos clave de los apartados 4 y 5 del artículo 6
Métodos seguidos por los administradores y valoración
En la primera parte del informe del experto, este debe evaluar los métodos utilizados por los administradores para determinar dos aspectos clave:
1.- Compensación en efectivo:
-.- Valoración de la cantidad ofrecida a los socios que opten por enajenar sus participaciones.
-.- El experto revisa si el importe propuesto es justo, basado en métodos financieros aceptados.
2.- Tipo de canje:
-.- En operaciones como fusiones o escisiones, el experto analiza si el tipo de canje (proporción en la que los socios intercambian sus participaciones por otras en la sociedad resultante) está correctamente calculado.
Aspectos evaluados por el experto:
-.- Adecuación de los métodos empleados:
Se debe detallar si los métodos usados por los administradores son adecuados para valorar las compensaciones o el canje.
-.- Valores obtenidos:
El experto debe expresar los valores resultantes de los métodos aplicados.
-.- Importancia relativa:
Indicar el peso que cada método tuvo en la determinación del resultado final.
-.- Dificultades especiales:
Si existen complicaciones técnicas o de valoración, estas deben ser mencionadas.
Compensación en efectivo:
El experto debe considerar:
1.- Precio de mercado: El valor de las acciones o participaciones antes de que se anuncie el proyecto de modificación.
2.- Valor intrínseco: El valor de la sociedad calculado sin considerar los efectos de la operación propuesta.
Esto asegura que las compensaciones sean objetivas y no influidas por el propio cambio estructural.
Conclusión del experto:
Finalmente, el informe debe dejar claro si la compensación en efectivo o el tipo de canje están o no justificados.
Facultades del experto
El artículo 6.5 otorga al experto derecho pleno a la información, asegurando que su análisis sea completo y riguroso:
-.- Acceso a información relevante:
El experto puede requerir toda la información que considere necesaria de las sociedades participantes, como datos financieros, documentación del proyecto o cualquier otro elemento clave.
-.- Garantía de imparcialidad:
Este acceso directo refuerza la independencia del análisis, permitiendo una valoración objetiva y transparente.
Dispensa:
No será obligatorio elaborar la primera parte del informe si todos los socios con derecho a voto acuerdan prescindir de él, siempre que el régimen legal de la modificación lo permita.
ARTÍCULO 7. PUBLICIDAD PREPARATORIA DEL ACUERDO
El artículo 7 regula las obligaciones de publicidad previa para garantizar la transparencia y acceso a la información en el proceso de adopción de una modificación estructural.
1. Documentos obligatorios (apartado 1)
Los administradores deben publicar los siguientes documentos al menos un mes antes de la junta general (seis semanas en el caso de modificaciones transfronterizas):
A.- Proyecto de modificación estructural.
B.- Anuncio informativo:
Notifica a socios, acreedores y trabajadores (o sus representantes) que pueden presentar observaciones al proyecto hasta cinco días laborables antes de la junta general.
C.- Informe del experto independiente (si aplica):
Excluyendo información confidencial.
Estos documentos deben permanecer disponibles en la página web de la sociedad hasta que termine el plazo para que los acreedores ejerzan sus derechos.
2. Publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (apartado 2)
El hecho de la inserción de los documentos en la página web debe anunciarse gratuitamente en el BORME, indicando:
-.- La página web donde están disponibles.
-.- La fecha de inserción.
Los administradores deben certificar el contenido de la página web y enviarlo al Registro Mercantil.
-.- El BORME publicará el anuncio dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.
3. Alternativas cuando no hay página web (apartado 4)
Si la sociedad no dispone de página web:
-.- Los documentos deben depositarse en el Registro Mercantil del domicilio social.
-.- El Registrador debe informar al Registrador Mercantil Central, quien publicará el hecho gratuitamente en el BORME.
4. Condiciones para convocar la junta general (apartado 5)
No se puede publicar el anuncio de convocatoria de la junta ni comunicárselo individualmente a los socios antes de que se haya completado la publicación o el depósito de la documentación en el BORME.
Para una interpretación más precisa, la Ley podría expresarse en los siguientes términos
"La publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la operación o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la inserción o depósito de la documentación en el Registro Mercantil y su posterior publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»."
5. Presentación telemática (apartado 6)
Los documentos pueden enviarse telemáticamente al Registro Mercantil con firma electrónica cualificada.
6. Acceso público y gratuidad (apartados 7 y 8)
La documentación debe ser pública y gratuita mediante el sistema de interconexión de registros.
Los aranceles registrales relacionados con la publicidad no pueden exceder el coste de los servicios.
Resumen de los plazos identificados en los artículos 4 al 7:
Artículo Plazo Descripción
Artículo 5 1 mes antes de la junta general El informe del órgano de administración debe estar disponible para socios y trabajadores.
Artículo 5 6 semanas antes de la junta general En operaciones transfronterizas, se extiende el plazo para poner a disposición el informe.
Artículo 7 1 mes antes de la junta general Publicación en la página web de los documentos obligatorios relacionados con la modificación.
Artículo 7 6 semanas antes de la junta general En modificaciones transfronterizas, se extiende el plazo para la publicación de documentos.
Artículo 7 5 días laborables antes de la junta general Plazo máximo para que socios, acreedores o trabajadores presenten observaciones al proyecto.
Artículo 7 5 días tras certificación El Registro Mercantil tiene 5 días para publicar en el BORME la información enviada por los administradores.
Plazo para el Registrador Mercantil:
-.- Una vez que los administradores presentan la documentación, el Registrador Mercantil tiene cinco días para comunicar al Registrador Mercantil Central el hecho del depósito y la fecha de la inserción.
-.- Esta información se publica gratuitamente en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) dentro de esos cinco días.
Diferencia de plazos entre publicación en página web y depósito en el Registro Mercantil:
Cuando los documentos se inserten en la página web, el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) debe publicar un anuncio dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación remitida por los administradores al Registro Mercantil.
Por el contrario, cuando no hay página web y los documentos se depositan en el Registro Mercantil, no se fija explícitamente un plazo para la publicación en el BORME.
Solo se indica que el Registrador debe comunicar el hecho del depósito al Registrador Mercantil Central para su publicación gratuita en el BORME, pero sin especificar un límite temporal para ello.
Esta falta de plazo en el segundo caso podría generar incertidumbre, ya que no garantiza una publicación ágil.
Sin embargo, la interpretación razonable sería aplicar un plazo similar al de cinco días establecido para las inserciones en página web, dado el principio de igualdad en el acceso a la información.
La publicación en el BORME dentro de los cinco días siguientes puede pensarse que no amplía el plazo del mes.
Es una obligación que debe cumplirse dentro del plazo general de un mes, asegurando que los documentos estén accesibles para las partes interesadas con la antelación requerida antes de la junta general.
Por lo tanto, los administradores deben gestionar cuidadosamente los tiempos para cumplir con ambas exigencias.
Dos últimas consideraciones:
A.-El artículo 5.6 sería más claro sin incluir "de estar disponible", para evitar confusiones
El proyecto de modificación estructural debe estar siempre disponible un mes antes de la junta, parece, sin excepciones.
Artículo 5, 6 también establece que el informe del órgano de administración debe estar disponible al menos un mes antes de la junta general.
En el caso de modificaciones transfronterizas, este plazo se amplía a seis semanas.
B.- Artículo 7: Indica que el proyecto de modificación estructural y otros documentos deben estar disponibles al menos un mes antes de la junta general.
Sin embargo, este artículo no menciona una extensión del plazo a seis semanas para modificaciones transfronterizas.
Es posible que la intención del legislador sea que los interesados tengan más tiempo para analizar el informe del órgano de administración en las implicaciones transfronterizas antes de la junta, pero no el proyecto de modificación estructural.
Futuras interpretaciones oficiales o modificaciones legislativas puede que aborden esta discrepancia para clarificar los plazos aplicables a cada documento, o bien entender que ambos documentos deben estar disponibles seis semanas antes en las modificaciones transfronterizas, proyecto de modificación estructural e informe de los administradores.
Plazos en modificaciones estructurales
1.- 6 semanas antes de la junta → Publicación del informe del órgano de administración (solo en modificaciones transfronterizas).
2.- 1 mes antes de la junta → Publicación del proyecto, informe del órgano de administración (en modificaciones internas), informe del experto (si aplica) y anuncio en la web o Registro Mercantil.
3.- Certificación inmediata → Los administradores certifican la publicación.
4.- Máximo 5 días después de la certificación → Publicación en el BORME.
Solo después de la publicación en el BORME → Se puede convocar la junta.
5.- Convocatoria de la junta:
SA: mínimo 1 mes antes.
SRL: mínimo 15 días antes.
6.- Hasta 5 días laborables antes de la junta → Último día para presentar observaciones.
7.- Fecha de la junta → La junta general delibera y vota sobre la modificación estructural